Kommunen skal frata foretaket ansvarsretten når det ansvarlige foretaket
- i vesentlig grad har unnlatt å ivareta sin funksjon,
- har unnlatt å følge pålegg om retting av avvik m.v. eller
- ikke er kvalifisert for oppgaven.
Når særlig formildende hensyn gjør seg gjeldende, kan kommunen likevel unnlate å frata foretaket ansvarsretten, jf. pbl. § 23-3 fjerde ledd.
I vesentlig grad har unnlatt å ivareta sin funksjon
Bestemmelsen er en presisering av ”alvorlig overtredelse” i pbl. § 23-3 tredje ledd. Alvorlige overtredelser kan eksempelvis være:
- feil i prosjekteringen eller utførelsen som har vesentlig betydning for helse, miljø eller sikkerhet
- fravær av kvalitetssikring eller svikt i kvalitetssikringen
- fravær av kontroll eller svikt i kontrollen
- igangsetting av arbeid uten tillatelse
- unnlatelse av å følge opp henvendelser som gjelder tilsyn
- forfalskning av dokumentasjon
- manglende eller mangelfull kvalitetssikring
Reglene er i stor grad en videreføring av det som gjaldt før 1. juli 2010, og det vises til Ot.prp. nr. 112 (2001–2002) kapittel 8.4. Alvorlig overtredelse kan også være forhold det kan gis overtredelsesgebyr for, jf. pbl. § 32-8 bokstav a – g samt bokstav j samt unnlatelse av å etterkomme særskilt pålegg eller forbud gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven.
Ovennevnte er eksempler, og er ikke ment å være uttømmende. Hva som må anses som alvorlig overtredelse av plan- og bygningslovgivningen vil bero på en konkret vurdering. Flere feil eller mangler både i samme sak eller andre pågående saker til foretaket, som isolert sett ikke kan betegnes som alvorlige, kan samlet sett vurderes som alvorlige i lovens forstand og dermed begrunne fratakelse av ansvarsretten, for eksempel gjentatt innsending av mangelfull søknad. Gjentatte brudd skal som hovedregel medføre fratakelse av ansvarsrett. Det er i seg selv alvorlig hvis et foretak stadig gjør feil, og særlig dersom det er de samme feilene som går igjen.
Unnlatelse av å følge pålegg om retting av avvik m.v.
Unnlatelse av å følge pålegg, for eksempel pålegg om retting av avvik, vil kunne anses både som en ”alvorlig overtredelse” og manglende oppfyllelse av krav til ”pålitelighet og dugelighet”, jf. pbl. § 23-3 tredje ledd.
”Alvorlig overtredelse” er nærmere omtalt ovenfor. Kravet til ”pålitelighet og dugelighet” relaterer seg til foretakets evne og vilje til å etterleve regelverket, og er en videreføring av § 137 i lov om bygningsvesenet av 1924 og § 98 i bygningsloven av 1965. I motivene til utkast til lov om bygningsvesenet fra 1924 er kravet til pålitelighet og dugelighet begrunnet slik:
”Det sier seg selv at det ikke er mulig for bygningsrådet til enhver tid å overvåke utførelsen, og det må derfor bestå et tillitsforhold mellom rådet og den ansvarshavende som gjør det nødvendig å stille krav både til pålitelighet og dugelighet.”
Et eksempel fra Sivilombudsmannen - Et foretak mistet ansvarsretten fordi kledningsarbeid ble gjennomført til tross for kommunens vedtak om å avslå byggesøknaden og i strid med en stoppordre. Ansvarshavendes handlemåte hadde vært i klar strid med den lojalitetsplikt overfor bygningsmyndighetene som må gjelde for enhver ansvarshavende.
Foretaket er ikke kvalifisert for oppgaven
Kommunen skal frata ansvarsretten dersom foretaket har erklært ansvarsrett uten å oppfylle samtlige krav til utdanning, praksis og kvalitetssikringsrutiner. Det samme gjelder dersom det i ettertid foretas endringer i foretaket som innebærer at forutsetningene for ansvarsrett ikke lenger er til stede, for eksempel at ansatte i foretaket slutter og erklæring om ansvarsrett har vært basert på deres kompetanse, eller at foretaket går konkurs.
Brudd på annet regelverk
Brudd på annet regelverk, så som kulturminneloven, forurensningsloven, arbeidsmiljøloven o.l., kan ikke brukes som hjemmelsgrunnlag for å frata et foretak ansvarsrett. Brudd på annet regelverk kan derimot inngå i en helhetsvurdering siden tillatelse til tiltak etter plan- og bygningsloven forutsetter samsvar med annet regelverk, jf. pbl. § 21-5 første ledd. Dersom det avdekkes brudd på annet regelverk kan det derfor få konsekvenser for tillatelsen.
Særlig formildende hensyn
I pbl. § 23-3 fjerde ledd er det åpnet for at kommunen likevel kan unnlate å frata foretaket ansvarsretten når særlig formildende hensyn gjør seg gjeldende. Uten en slik mulighet vil det kunne oppstå situasjoner som kan oppfattes som støtende eller svært urimelig. Eksempel på dette kan være der overtredelsen har skjedd gjennom svik hos en ansatt i foretaket som foretaket vanskelig eller umulig kunne forventes å gardere seg mot, og foretaket gjennom personalmessig virkemiddel har grepet fatt i problemet på en besluttsom måte.
På den annen side bør det vurderes om svikten kunne vært unngått om foretaket med normal aktsomhet hadde tatt høyde for slike feil, f.eks. ved å ha gode kvalitetssikringsrutiner. Har foretaket ikke utvist normal aktsomhet, taler det for at ansvarsretten likevel skal fratas foretaket. Et annet eksempel er der svikten har skjedd i bare en av flere selvstendige organisatoriske enheter i foretaket og man ikke har holdepunkter for å anta at tilsvarende svikt vil oppstå andre steder. Det kan være at foretaket for eksempel er delt opp geografisk med flere kontorer spredt rundt om i landet. I slike tilfeller vil det være grunn til å vurdere om det er ledelsen sentralt eller lokalt som har sviktet. Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 112 (2001–2002) pkt. 8.4.5.
Følgende momenter vil kunne inngå i en helhetsvurdering etter pbl. § 23-3 fjerde ledd:
- Årsaken til avviket - dersom feilen har sin årsak i manglende kompetanse på ett ansvarsområde eller i en funksjon, samtidig som det ansvarlige foretak anses kompetent på andre områder det er godkjent for, vil en eventuell fratakelse av ansvarsrett kunne begrenses til det ansvarsområdet hvor ulovligheten er gjort.
- Hvordan foretaket har forholdt seg til avviket, herunder om dette er søkt holdt skjult.
- Hvilke tiltak foretaket har iverksatt etter tilsynstidspunktet, herunder hvorvidt årsaken til ulovligheten er fjernet.
- Hvilke øvrige sanksjoner som er ilagt.
- Hvorvidt det gjentatte ganger tidligere er avdekket avvik hos det aktuelle foretaket. Gjentatte brudd kan tyde på at foretaket ikke er i stand til å sørge for at plan- og bygningsloven etterleves, og på denne bakgrunn kan det også være grunn til å anta at foretaket i fremtiden heller ikke vil ha evne eller vilje til å etterleve regelverket. I slike tilfeller vil fratakelse av ansvarsrett være aktuelt. Dette er ikke minst begrunnet i signaleffekt overfor de foretakene som lojalt følger regelverket.