Vedlegg 2 Om kommunens vurdering av uavhengighet
Innledning
I Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) ble det oppstilt relativt strenge krav til uavhengighet, se side 151. Departementet har imidlertid i første omgang valgt å legge seg på et moderat nivå for å hindre at bestemmelsene blir for snevre og dermed blir til hinder for å engasjere kontrollforetak, eller for vanskelige å forstå slik at de praktiseres ulikt fra kommune til kommune. Bestemmelsene om uavhengig kontroll skal fungere og praktiseres likt i alle kommuner. På den bakgrunn har departementet i forbindelse med utarbeidelse av forskriftsbestemmelsene til uavhengig kontroll myket opp kravet til uavhengighet i forhold til den tilnærmingen som følger av Ot.prp. nr. 45, f. eks når det gjelder krav til uavhengighet ift. tiltakshaver.
Departementet vil etter en tid evaluere hvorvidt reglene fungerer etter sin hensikt eller om det er behov for endringer, herunder innstramming av reglene.
Hva ligger i kravet til uavhengighet?
Etter pbl. § 23-7 første ledd skal ansvarlig kontrollerende være uavhengig av det foretaket som utfører arbeidet som kontrolleres. I dette ligger bl.a at kontrollforetaket må være en annen juridisk enhet enn det foretaket som utfører arbeidet som kontrolleres. Kravet til uavhengighet er en forutsetning for at kontrollforetaket skal kunne utføre sitt arbeid og ikke være bundet av andre hensyn enn hensynet til tiltakshaver og regelverket, slik at kontrollforetakets arbeid ikke blir forsøkt påvirket eller utsatt for press. Det er viktig at kontrollforetaket ikke settes i en posisjon hvor uavhengigheten blir svekket eller kravene til faglig standard reduseres. Dette er nødvendig for å sikre at kontrollen blir troverdig.
Kravet til uavhengighet er ytterligere presisert i SAK10 § 14-1 andre ledd hvor det er oppstilt som vilkår at det ikke foreligger ”personlig eller økonomisk tilknytning som kan påvirke kontrollen”. Et kontrollforetak må altså ikke påta seg oppdrag dersom personlige eller økonomiske interesser kan komme i konflikt med foretakets uavhengighet. Med ”personlig” siktes det i hovedsak til nære relasjoner, som for eksempel slektskap (mor, far, søsken, samboer/ektefelle) eller nære venner. Nære familiemessige relasjoner vil være forhold som taler sterkt for at kravet til uavhengighet, herunder personlig tilknytning, ikke er oppfylt.
Med ”økonomisk” siktes det til bl.a. forretningssamarbeid eller eventuelle eierinteresser som kan påvirke uavhengigheten. Organisasjonsmessig tilknytning trenger i utgangspunktet ikke ha slike konsekvenser, f. eks. dersom det innenfor et konsern er en egen juridisk enhet som driver med kontroll, og som opererer uavhengig av prosjekterings- og utførelsesarbeidet innenfor konsernet. Dersom det imidlertid kan konstateres at det foreligger nære økonomiske og andre relasjoner, er det naturlig at kommunen avslår søknad om ansvarsrett for kontroll.
Det gjelder ikke krav til uavhengighet i forhold til tiltakshaver. Tiltakshaver har kontraktsansvaret, og forholdet mellom tiltakshaver og kontrollerende er dermed noe annet enn forholdet mellom kontrollerende og de prosjekterende og utførende. Det må forutsettes at tiltakshaver har en egen interesse i at kontrollen foretas på en kvalifisert måte, og det er lite hensiktsmessig at kontrollforetaket i én sammenheng (privatrettslig) har et kontraktsmessig nært forhold til tiltakshaver, og i en annen sammenheng (offentligrettslig) skal være uavhengig. Det vil uansett være vanskelig å dokumentere uavhengighet i forhold til tiltakshaver når det er denne som betaler. Det vil også være vanskelig å forby rammeavtaler eller annen tilknytning mellom kontrollforetak og tiltakshaver. Det viktigste er uansett at kontrollforetaket er uavhengig i forhold til det arbeidet som utføres.
Dersom det er tvil om tilknytningen kan påvirke kontrollen, jf. SAK10 § 14-1 tredje ledd, skal det beskrives i søknaden, og kommunen har en avslagsmulighet. En slik beskrivelse vil være naturlig å fremlegge, eller kommunen kan kreve det, når det f. eks. er bygg i egenregi, der tiltakshaver både er byggherre og prosjekterende og/eller utførende. Beskrivelsen må da gjelde hvilken rolle det spiller at tiltakshaver engasjerer kontrollforetak som skal kontrollere hans prosjektering og/eller utførelse, men selve tiltakshaverrollen tillegges ikke vekt med mindre den har betydning ift. rolleblanding.
Grensetilfeller
I de fleste saker bør kommunens vurdering av uavhengigheten kunne være enkel, særlig der det er profesjonelle kontrollforetak med sentral godkjenning. Det er imidlertid vanskelig å trekke noen nøyaktig grense for uavhengighet. Det vil derfor kunne oppstå grensetilfeller hvor uavhengigheten kan diskuteres, og i slike tilfeller vil det være aktuelt med en særskilt redegjørelse etter SAK10 § 14-1 tredje ledd, og dersom kommunen fortsatt er i tvil, gjennomføre tilsyn. Det viktige er at kontrollen skal gjennomføres på en kvalifisert måte, og i den vurderingen må kommunen bl.a. se hen til hvordan systemet for kontroll ser ut og er dokumentert iht. SAK10 §§ 10-1 og 10-2 .
Avgrensningen vil nødvendigvis bero på en konkret vurdering. Det er for eksempel ingenting i veien for at et foretak kan ha sentral godkjenning både for kontroll og for prosjektering og/eller utførelse. F. eks. kan et rådgivnings/prosjekteringsforetak i tillegg få godkjenning som kontrollerende uten å opprette en egen juridisk enhet, og et slikt foretak kan ha ansvar som kontrollerende for utførelsen i det tiltaket det har prosjektert. Rammeavtaler kan i utgangspunktet godtas, f. eks. ved at en entreprenør tilbyr tiltakshaver et særskilt kontrollforetak dersom det ikke konstateres forhold som påvirker kontrollen, men det er naturligvis tiltakshaver som må inngå kontrakten med kontrollforetaket. Det må også aksepteres at f. eks. et prosjekterings- eller entreprenørfirma blir kontrollert av et datterselskap eller annet selskap der de har eierinteresser.
Klare tilfeller
Noen helt klare grenser kan imidlertid trekkes. Foretaket kan f. eks. ikke ha kontrollfunksjon i tiltak der det også har en av de øvrige funksjonene, og kontrollen omfatter arbeid som gjøres av foretaket under disse funksjonene. Dette følger av at egenkontroll ikke lenger eksisterer som selvstendig, alternativ kontrollform. I en totalentreprisemodell må derfor kravet til uavhengighet forstås slik at det må engasjeres et eksternt kontrollforetak, som har inngått egen avtale med tiltakshaver. Kontrollen skal altså være uavhengig av det prosjekterings-/utførelsesarbeidet som gjøres. Det er eget arbeid i tiltaket foretaket er avskåret fra å kontrollere. Også her vil man ha § 14-1 tredje ledd å falle tilbake på. Denne regelen vil, kunne få betydning der f. eks. et prosjekterings- eller entreprenørfirma tilbyr tiltakshaver et spesielt kontrollforetak dette firmaet har en rammeavtale med eller langvarig forhold til. Slike forhold trenger ikke å ha noe å si for uavhengigheten, det kan tvert i mot bety at kontrollfunksjonen er godt innarbeidet, men det bør likevel gjøres oppmerksom på forholdet, og kommunen bør kunne vurdere forholdet. Ved tiltransport av kontrakter vil i utgangspunktet de samme kravene gjelde som om foretaket hadde en særskilt kontrakt som grunnlag.
Kommunens vurdering av uavhengighet i den enkelte sak
Systemet med obligatorisk godkjenning for ansvarsrett er under omdanning og vil dermed ikke bli satt ikraft. Fordi kravet om obligatorisk sentral godkjenning for kontroll ikke kommer til å tre ikraft, må kommunene i en overgangsperiode – inntil lokal godkjenning for ansvarsrett er vurdert – godkjenne kontrollforetak for ansvarsrett. Der det foreligger sentral godkjenning, skal kommunene slippe å foreta en ny vurdering av kvalifikasjonene.
Kommunene må imidlertid vurdere kontrollforetakenes uavhengighet i det enkelte tiltak, i forbindelse med søknad om ansvarsrett. SAK10 § 14-1 andre ledd krever som nevnt at kontrollforetaket ikke skal ha personlig eller økonomisk tilknytning som kan påvirke kontrollen. Dette skal beskrives i ansvarsrettssøknaden. I de fleste tilfeller antas at kommunens vurdering av dette er enkel.
Kommunen trenger altså ikke foreta noen omfattende vurdering av uavhengigheten i forbindelse med behandlingen av søknad om ansvarsrett. Det viktige er ikke å vurdere enkeltheter i organisasjonsmessig tilknytning, men om kontrollen kan skje på riktig måte i det enkelte tiltak, med tilstrekkelig avstand mellom det foretak som skal kontrollere og det foretak som skal kontrolleres. Kommunen bør avslå i opplagte tilfeller. Dersom det foreligger tvil bør kommunen likevel legge kontrollforetakets redegjørelse til grunn, og heller bruke sin tilsynsfunksjon for å vurdere om kontrollen skjer etter hensikten, herunder om tilknytningen har påvirket kontrollen. Dersom det ved tilsyn avdekkes forhold som kan være egnet til å svekke tilliten til at den uavhengige kontrollen som gjennomføres er reell, kan det etter en konkret vurdering være grunnlag for å gi avslag på søknad om uavhengig kontroll eller trekke tilbake lokal og sentral godkjenning for kontroll. Selv om kontrollforetaket i den konkrete sak mener at det ikke har latt seg påvirke av eventuelle bindinger eller interesser som bygningsmyndighetene eller andre har avdekket, kan det likevel oppstå tvil hos bygningsmyndighetene som i ytterste konsekvens kan medføre at godkjenningen trekkes tilbake.
I vurderingen om tilbaketrekking må kommunen bl. a. vurdere om ansvarlig kontrollerendes ansvar er fulgt iht. SAK10 § 12-5, og at rutinene for gjennomføring av kontroll er fulgt iht. SAK10 §§ 14-6 og 14-7, eventuelt at Norsk Standard er fulgt. Dersom det begås alvorlige overtredelser i kontrollen, kan konsekvensen være tilbaketrekking av ansvarsrett og eventuelt også av sentral godkjenning, jf. SAK10 §§ 6-9 og 13-6 . Det skal likevel en del til for at tvil om uavhengighet skal føre til tilbaketrekking når det først er gitt ansvarsrett for kontroll. Tilbaketrekking vil først og fremst skje på grunn av feil i selve gjennomføringen av kontrollen. Både avslag og tilbaketrekking er enkeltvedtak som må begrunnes konkret, og som kan påklages.