Tilsyn

Avvik

Et avvik er manglende samsvar mellom regelverkets krav og det utførte arbeid (eller produkt). I mange tilfeller er det relativt enkelt å kunne konstatere avvik fra for eksempel byggteknisk forskrift. I andre tilfeller kan det oppstå tvil om det foreligger et avvik eller ikke. Dette gjelder erfaringsmessig særlig ved tolkning av funksjonskrav i byggteknisk forskrift der ytelsesnivåer kan være beskrevet i veiledningen. Nivåene kan også være beskrevet som ”bør”-nivåer, hvilket ikke gir noen fast regel. Det kan tidvis også være tolkningsrom i andre regler enn funksjonskrav, som kan gi grunn for faglig uenighet om hvordan de skal eller kan oppfylles. Det er viktig å konstatere hva den faglige uenigheten går ut på, og det skjer i hovedsak ved kommunens krav til dokumentasjon .

Kommunen må være oppmerksom på sine forskjellige roller, dvs. saksbehandling, tilsyn og ulovlighetsoppfølging.

Saksbehandling

I saksbehandlingen har kommunen en ”minimumsrolle”, der den skal vurdere om tiltaket fyller de samfunnsmessige kravene som er stilt opp i lovverket og kommunale planer, og om dokumentasjonen for øvrig er tilstrekkelig. På grunn av stramme tidsfrister har som regel ikke kommunene mulighet til å sjekke alle enkeltheter i en søknad nærmere. Innholdet i de tekniske kravene ligger utenfor kommunens vurderingsområde. Dette kommer frem f. eks. i forholdet mellom rammetillatelse og igangsettingstillatelse.

Tilsyn

Tilsynet er en ”maksimumsrolle”, der kommunen kan føre tilsyn med alle forhold i byggesaken, også om kravene i byggteknisk forskrift er oppfylt, på et hvilket som helst stadium i prosessen, også i søknadsbehandlingsfasen. Kommunen skal i utgangspunktet føre tilsyn i et slikt omfang at det er i stand til å avdekke ulovligheter, men det er viktig å skille mellom den kontrollen som skal utføres av kontrollforetakene, og det å føre tilsyn. Tilsynsfunksjonen er i Ot.prp. nr. 39 (1993-94) beskrevet som ”å forvisse seg om at nødvendig dokumentasjon foreligger, og at innholdet vedrørende søknadsbehandlingens trinn 1 tilfredsstiller de offentlige kravene”. Videre understreker forarbeidene ansvarsfordelingen mellom kommunen og de private aktørene ved ”det offentlige har et tilsyn med lovområdet, men skal ikke påta seg ansvaret for utøvelsen av kontroll. Ansvar for utførelsen blir dessuten plassert direkte hos den utøvende. Kommunens ansvar blir altså mer avgrenset enn i dag (dvs. før 1997), men med et klarere krav om å påse (gjennom dokumentasjon i søknadsbehandlingen) at utbyggersiden har klare løsninger for ivaretakelse av kravene.”

Ulovlighetsoppfølging

Denne omfattende tilsynsrollen betyr imidlertid ikke at kommunen kan følge opp funn i tilsynet på en hvilken som helst måte. Kommunen har også en rolle i å følge opp ulovligheter. Både plikten til å føre tilsyn og til å følge opp ulovligheter er blitt forsterket i regelverket ved lovendringen i 2010. Ulovlighetsoppfølging er en avgrenset rolle, der kommunen må avgrense sin aktivitet nøye i forhold til regelverket, i motsetning til tilsyn, der kommunen står relativt fritt. Kommunen må konstatere at det foreligger et ulovlig forhold, og må avpasse sanksjonsbruken etter det. Ulovlighetsoppfølging vil kunne være aktuelt når tilsynet avdekker klare avvik. En del av oppfølgingen ligger også i grenselandet mellom ulovlighetsoppfølging og saksbehandling. Dette gjelder særlig tilbaketrekking av ansvar og tildeling av ny ansvarsrett, kommunens krav om uavhengig kontroll etter SAK10 § 14-3, og nektelse av tillatelse, f. eks. midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest. Ulovlighetsoppfølging skiller seg fra tilsyn ved at man da har konstatert (med sikkerhet) at det foreligger et avvik, og da oppstår det en plikt til å følge dette opp. Der det er uomtvistelig at det foreligger et avvik, står kommunen likevel relativt fritt i sin oppfølging, og kan bruke både pålegg, tvangsmulkt, overtredelsesgebyr og tilbaketrekking av ansvarsrett for å få avviket rettet. Kommunen må imidlertid påse at virkemidlene er rettet inn mot den som har begått ulovligheten, og at det er rimelig forhold mellom ulovligheten og virkemidlet.

Faglig uenighet

Problemet oppstår først og fremst der det er begrunnet faglig uenighet om tiltaket oppfyller funksjonskravene i regelverket. Kommunen har ingen plikt til å ta stilling til en slik uenighet ved å fastsette f. eks. en bestemt tolkning av funksjonskravene, eller avgjøre om en løsning er god nok til å tilfredsstille kravene. Ansvaret for oppfyllelse av kravene ligger hos de ansvarlige foretakene, dvs. ansvarlig prosjekterende og ansvarlig utførende. Ansvarlig søker skal påse at det foreligger tilstrekkelig dokumentasjon, men har ikke ansvar for innholdet i dokumentasjonen, herunder at kravene er oppfylt.

Kommunens rolle

Kommunen kan be om ytterligere dokumentasjon i kraft av sin tilsynsrolle. Den kan også kreve uavhengig kontroll. Dersom det allerede er uavhengig kontroll som underbygger uenigheten, kan kommunen eventuelt trekke tilbake kontrollansvaret dersom den mener dokumentasjonen av kontrollen ikke er god nok, og kreve ny uavhengig kontroll. Kontrollforetaket vil imidlertid være ansvarsfritt dersom det påpeker at det foreligger uenighet som ikke lar seg løse uten at et uavhengig organ kommer inn. Dette kan f. eks. være en domstol, Direktoratet for byggkvalitet, voldgiftsorgan, forskningsinstitusjon mv.

Kommunen bør i utgangspunktet begrense seg til å kreve dokumentasjon. Det er nødvendig å konstatere hva den faglige uenigheten går ut på, og det vil kommunen kunne finne ut ved å kreve nødvendig dokumentasjon. I mange tilfeller dreier uenigheten seg om den valgte løsning er dokumentert eller ikke, og det er foretakene som har ansvar for å fremlegge tilstrekkelig dokumentasjon for at løsningen oppfyller kravene i byggteknisk forskrift, eventuelt ved analyse. Dersom foretaket ikke fremlegger slike dokumentasjon bør kommunen bruke sanksjonsmidler.

Kommunen bør imidlertid være varsom med å gå for langt inn i diskusjonen om f. eks. en bestemt løsning tilfredsstiller et funksjonskrav i regelverket. Det er ikke noe klart svar på hvor langt kommunen vil eller kan gå i dette spørsmålet. Dette vil avhenge av hvor stor usikkerheten er, hvor viktige og eventuelt farlige konsekvensene kan være, hvilken kompetanse kommunen selv har i spørsmålet osv. Kommunen har anledning til å engasjere sakkyndig bistand for å forsterke sin kompetanse, men den faglige bistanden har ikke noe selvstendig ansvar.

Kommunen må i alle fall være oppmerksom på at den kan komme til selv å ta på seg ansvaret for at løsningen tilfredsstiller regelverket jo lenger den går i selv å være konkret i valg av løsning. Hvis den går lenger i å avgjøre spørsmålet, kan den risikere å komme i ansvar, dvs. bli erstatningsansvarlig dersom f. eks. en domstol kommer til et annet resultat. Det skal riktignok ganske mye til for at kommunen kommer i erstatningsansvar. Rettspraksis viser at terskelen for å ilegge kommunene erstatningsansvar hittil har vært svært høy.

Kommunen kan altså påpeke at en løsning ikke er dokumentert å samsvare med regelverket, f. eks. at den mener at en utilstrekkelig analyse eller dokumentasjon er lagt til grunn. Dersom kommunen senere skulle oppleve at en mer utførlig dokumentasjon forsvarer opprinnelig prosjektert løsning, har selvsagt kommunen anledning til å gå inn i dokumentasjonen for å undersøke om bl.a. anerkjente kriterier er lagt til grunn, i kraft av sin tilsynsrolle.

Det er altså ingenting i veien for at kommunen trenger dypere inn i spørsmålet, dersom den føler seg trygg på det faglige innholdet selv om det er omstridt. Kommunen må imidlertid, som nevnt, være klar over hvilket ansvar den kan risikere å påta seg. I slike tilfeller kan det være naturlig å gi et direkte pålegg om stans eller retting, på bakgrunn av at den har definert forholdet som et ”forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven” (pbl. § 32-2), dvs. som tilfredsstiller lovens hjemmelskrav for å kunne gi pålegg. Pålegget kan påklages, og må i så fall avgjøres av Fylkesmannen, eventuelt av domstolene. Tilbaketrekking av ansvar vil ikke nødvendigvis være et hensiktsmessig virkemiddel der det kan konstateres at det foreligger begrunnet faglig uenighet. Kommunen bør være varsom med å bruke tilbaketrekking av ansvarsrett og midlertidig brukstillatelse, eventuelt også pålegg om opphør av bruk, som reaksjon dersom det er uenighet eller usikkerhet om grad av avvik. Dette vil også kunne generere betydelige krav om erstatning for kommunen. Ved stor usikkerhet er det også naturlig å være forsiktig med å ilegge tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr.

Midlertidig brukstillatelse bør først og fremst innvilges der det er gjenstående mangler som ikke er omtvistet, og som skal rettes innen en frist. Ved uenighet kan det være hensiktsmessig å avvise søknad om midlertidig brukstillatelse inntil spørsmålet er løst. Dersom spørsmålet ikke har betydning for helse, miljø eller sikkerhet, kan midlertidig brukstillatelse likevel være aktuelt, med den forutsetning at spørsmålet må avklares (og eventuelt rettes) før det kan gis ferdigattest.

Ved tilsyn etter at midlertidig bruks- eller ferdigattest er gitt, og det viser seg at denne er gitt på feil grunnlag, kan tillatelsen trekkes tilbake. Slike avgjørelser er enkeltvedtak som kan påklages, og konsekvensene for kommunen kan bli relativt store dersom det viser seg at tilbaketrekkingen har skjedd på feil grunnlag. Det er derfor viktig at kommunen iverksetter tilsyn så tidlig som mulig i byggesaken.